新劳动合同法讲解

前 言
我国现行的劳动合同制度，是 1994 年 7 月全国人大常委会通过的劳动法确立的。 11 年来的实践证明，劳动法确立的劳动合同制度，对于破除传统计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定，发挥了十分重要的作用。
　 2005 年 1 月，劳动保障部在认真总结我国现行劳动合同制度实施经验并借鉴一些发达市场经济国家劳动合同制度的基础上，起草了《中华人民共和国劳动合同法 ( 新合同法送审稿 ) 》，并报请国务院审议。在此基础上，法制办会同劳动保障部、全国总工会经过广泛征求意见，反复研究修改，形成了《中华人民共和国劳动合同法 ( 新合同法 ) 》 ( 以下简称新合同法 ) 。新合同法于 2005 年 10 月 28 日 被国务院第 110 次常务会议讨论通过。 2005 年 2 月 18 日，全国人大常委会宣布 《中华人民共和国劳动合同法》列入立法计划。 2006 年 4 月 6 日 ，全国人大常委会办公厅完成劳动合同法新合同法征求意见第二阶段情况的收集。在经历了两年多的反复酝酿和多方权衡之后，2007年6月29日，《中华人民共和国劳动合同法(新合同法四次审议稿)》终于在十届全国人大常委会第二十八次会议上四审时以绝对高票通过。 那么，这部将于2008年1月1日起正式施行的法律，将给劳动者带来什么？对于以维护职工合法权益为基本职责的工会来说，又意味着什么？该法案的出台，对实施多年的劳动合同条例已确定的劳动关系立法模式可能会有重大的调整，对企业人力资源管理现有方式产生重大的影响。审时度势、未雨绸缪，企业家们面对法律的巨大变化，有必要调整管理思路、预先应对。
第一章 浅谈《劳动合同法》的立法背景
实际上，对于该法新合同法，一直存在两种对立的立场，代表人物就是董保华和常凯。两人都是劳动法课题组成员，该课题组由18名专家组成。 有关的分歧最早始于《劳动合同法》起草时的立法依据。一派认为，应该以《合同法》为依据，“要维护当事人的利益”。而另一派认为，《劳动合同法》应该是《劳动法》的系列法。
在常凯看来，劳资双方天生地位就不平衡，尤其中国劳动力富裕，这种不平衡就更加突出。现在新合同法的指导思想就是抬高对劳动者保护的标准，试图以此来达到新的平衡。《劳动合同法》是社会法，应以社会利益作为直接的立法取向，对大量劳动者的保护是社会利益最基础的东西。
而董保华则认为，该法必须使政府、企业、员工三方达到和谐，这部法律的公共目标应该是：低标准、广覆盖、严执法。但是，这部法恰恰相反，可以用四句话概括：对企业来说，用工宽进严出；对员工就业来说，宽进宽出；让员工自主管理而剥夺企业管理权；加强了行政干预。该法要求在《劳动法》基础上制定，但实际上这是对《劳动法》的颠覆，《劳动法》总体上是三方满意的平衡点，本身有些标准偏高，现在劳动合同法新合同法又将标准全面推高，这将带来全面的紧张。要求企业招工宽进严出，就会导致企业严进严出，那么，保护员工的宽进宽出政策就会落空，这就造成弱势的中下层劳动者，包括新毕业大学生的就业更加紧张，造成就业歧视，底层人得不到实惠，形成贵族法特征。
新合同法实际上已经涉及到法学界社会法学派（也可称经济法学派）与市民法学派的理论争论，在立法的取向价值上，社会法学派主张保护社会弱势群体，追求社会实质公平正义，而市民法学派强调的是自由人个体的公平正义，也就是合同对价公平、公正的法律正义，体现在合同中，应当是合同双方当事人权利义务的对等。
表现在新合同法的立法过程中，就体现为面对老资双方利益矛盾对抗，法律究竟是注重保重弱势群体--劳动者的利益，还是调和、均衡劳资双方的利益的矛盾。

第二章 《劳动合同法》内容讲解
一、《劳动合同法》的适用范围
新合同法第一章总则第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
老 1995年版劳动法第一章总则第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
专家解读：新合同法其适用性比1995年版劳动法范围更广泛，其指向也更明确，新合同法是专门针对用人单位与劳动者签订劳动合同而确立的法案。适用范围增加了民办非企业单位。
二、劳动关系的定义；
在95版的劳动法中没有明确规定劳动关系的定义，而新合同法中明确了劳动关系的定义：即：指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。
三、劳动合同的订立
1．劳动合同订立形式和期限的调整变化：
(1) 订立形式：
新合同法第九条规定，劳动合同应当以书面形式订立。 而95版的劳动法仅是在第十六条要求劳动者与用人单位建立劳动关系应当订立劳动合同，并未明文要求必须以书面形式订立劳动合同。同时规定，劳动合同文本由用人单位提供用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，用人单位要承担行政责任和民事赔偿责任，即：由劳动保障主管部门责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。这里的劳动合同必备条款主要指下列事项：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人；（二）劳动者的姓名、居民身份证号码；（三）劳动合同期限或者终止条件；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
（2）合同期限：
新合同法将劳动合同期限分为三种，即：有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同。有固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定合同终止时间的劳动合同；无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同；以完成一定工作为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。相对于95版劳动法的有固定期限和无固定期限的两种劳动合同期限，新合同法的规定更加灵活，便于用人单位根据实际需要灵活安排劳动者工作。
在这里需要特别注意的是，新合同法对无固定期限劳动合同的特别规定：在已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的情形下，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位与劳动者应当及时补办订立书面劳动合同的手续，劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。
而95版的劳动法对无固定期限劳动合同的规定仅出现在第十六条：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
因此，在95版的劳动法规置下，即使用人单位不与劳动者签订劳动合同，劳动者也没有明确的法律依据追究用人单位的相关法律责任；但是在新合同法的规置下，只要劳动者向用人单位提供劳动，自劳动者向用人单位提供劳动的第一天开始，劳动者就与用人单位成立劳动关系，用人单位就必须与劳动者签订书面的劳动合同，并在劳动合同中明确约定劳动合同期限；如果用人单位未与劳动者签订书面的劳动合同，则法律将视用人单位与劳动者订立了无固定期限的劳动合同，用人单位有义务与劳动者补办劳动合同订立手续，劳动者和劳动仲裁机关也有明确的法律依据要求用人单位履行上述义务。而订立无固定期限的劳动合同会即而产生何种法律效果，我会在后面继续谈到。新合同法的这一强硬规定实际上是针对目前用人单位存在大量的事实用工但不签订劳动合同的情况而规定的，这条内容无疑将使得许多执意不与劳动者签订合同的用人单位没有退路。
2． 动合同订立时用人单位的告知义务：
新合同法规定，用人单位在与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。如果用人单位未履行上述的如实告之义务，则要承担相应的法律责任，并可能导致劳动合同的解除。
3．试用期的调整变化：
新合同法第十三条规定劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内，非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 在这里，非技术性工作岗位主要是指不需要特殊的职业技能就能从事的工作，如：行政类工作，秘书类工作，以及简单的销售类和体力劳动类工作等；技术性工作岗位主要指需要一定的职业技能才能从事的工作，如：IT类简单编程工作，高级管理类工作，财务类工作等等；高级专业技术工作主要指一些需要复杂、高级职业技能，需要丰富经验或者特殊培训才能从事的工作，如：高级核心编程、建筑工程师、资深会计师、拍卖师、法律顾问等等；
同时新合同法第五十三条规定：用人单位违反本法的规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动保障主管部门责令用人单位依照本法规定改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
而95版劳动法仅在第二十一条对试用期做了规定，即：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。 <后页>